编者按

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释（二）》）已于2026年3月17日由最高人民法院审判委员会第1969次会议通过，并于2026年6月30日起正式施行。

现分上、下两期就《建工解释（二）》的具体内容进行逐条解读。

一、《建工解释（二）》的起草背景及亮点

在建筑市场快速发展与纠纷日益复杂的背景下，《建工解释（二）》总结审判经验，针对当前建工案件审判实践中的若干重点问题作出细化规定，旨在统一裁判尺度、规范市场秩序、保护各方主体的合法权益。

《建工解释（二）》在制度设计上有若干值得关注的创新点与亮点：

1. 农民工工资保护路径转变

以往司法实践通过承认“实际施工人”对发包人的诉权，间接地保护农民工工资，而2020年起施行的《保障农民工工资支付条例》以行政法规的形式落实了保障农民工工资支付问题，故《建工解释（二）》回归合同相对性，不再使用“实际施工人”的概念。对农民工工资的保护直接援引《保障农民工工资支付条例》，保护路径更加直接、明确，且避免了非农民工的违法承包主体挤占偿付资源。

2. 借用资质情形制度的系统化构建

《建工解释（二）》为借用资质问题构建了完整的规则体系，包括出借资质协议无效且不得主张资质借用费、发包人责任区分认定、对外民事责任的表见代理认定等。此外，《建工解释（二）》第二十二条创新性地设立了司法、行政、公安联动机制，人民法院发现违法发包、转包、违法分包及资质借用行为的，应及时将违法线索移送行政主管部门或公安，对借用资质行为的规制力度空前之大。

3. 工程结算与合同解除后果的规则创新

《建工解释（二）》在工程价款结算及合同解除后果处理上有较多创新之举，如首创“比例法”计算规则，统一了固定总价、固定单价合同未完工解除后已施工部分价款的确定方法，又如创设了对审计拖延付款的规制规则，明确了“合理期限”的具体时限。

4. 优先受偿权规则的系统完善

《建工解释（二）》细化了优先受偿权制度的规定，明确优先受偿权行使范围不包括停、窝工损失、以已经订立折价协议主张优先受偿权的行使四要件、债权人受让人享有优先受偿权的条件、优先受偿权的物上代位权等。

二、招投标合同效力认定——《建工解释（二）》第一、二条

1. 明确“起诉时”的效力判断时点

建设工程强制招标的规制目的在于维护市场竞争秩序和公共利益，其规制强度可能随宏观调控政策、公共利益需求等原因变动。实践中，因建设工程施工合同履行、结算周期较长，存在大量跨越政策调整节点的历史遗留项目进入诉讼。《建工解释（二）》第一条解决了建设工程强制招标范围发生限缩时未经招标订立的合同效力评价问题，引入了“起诉时”作为合同补正效力的时点，明确在合同订立时属于依法必须进行招标的项目，起诉时因国家政策调整不再属于必须招标的项目的，不应仅以未招标为由认定合同无效。这一规定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号，以下简称《建工解释（一）》）第三条关于建设工程规划许可证“起诉前取得则合同有效”的立法技术一脉相承，均体现了审慎认定合同效力、维护交易安全的司法理念。本条明确“未招标”行为不单独构成合同效力障碍，若招标合同同时存在串通投标、借用资质等违法行为，仍应依据《建工解释（二）》第二条、第三条等规定认定合同无效。

2. 细化先行实质性谈判、串标表现形式

实践中，部分招标投标存在明招暗定、先定后招、围标串标等问题，违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）规定，影响招标投标的公开公平公正，第二条细化了先行实质性谈判、先定后招的表现形式及认定标准，明确此情形下中标合同无效。本条明确了先行实质性谈判的认定，时间节点为确定中标人前，涵盖招标公告发布后至中标通知书发出前的整个期间，实质性谈判指招标人与投标人订立的意向书、会议纪要、补充协议等材料中双方就工程范围、工程价款、工程质量等核心条款进行了磋商、谈判，并对招投标结果产生的根本性、排他性影响。本条还明确了先定后招的具体表现，即招标人与投标人已订立建设工程施工合同，在双方就工程范围、价款、工期等核心权利义务已达成合意的情况下，启动招投标程序并订立了招标合同，本质上是为了规避强制招标义务或使先行订立的合同获得形式上的合法性，属于串通投标的无效情形，此时双方订立的建设工程施工合同亦无效，工程款的结算应适用《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第七百九十三条第一款“参照约定”进行折价补偿。

三、借用资质的规制——《建工解释（二）》第三、四、五条

1. 出借资质合同无效及后果处理

《中华人民共和国建筑法》（以下简称《建筑法》）明令禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人以本企业的名义承揽工程。然而实践中，无资质的单位或个人借用有资质企业名义承揽工程的现象屡禁不止。资质借用的表现形式多种多样，包括但不限于：建筑施工企业允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照；建筑施工企业转让、出借资质证书；名为内部承包、合作经营或联营、个人承包、专业分包或者劳务分包实为资质借用行为；以管理费名义约定借用资质等等。《建工解释（二）》第三条第一款明确各种形式的借用资质协议均无效，出借资质的建筑施工企业基于无效的资质借用协议主张借用费、使用费的，不予支持。该条彻底断绝了出借资质的建筑施工企业通过违法行为牟利的可能，从源头遏制了出借资质的经济动因。第三条第二款规定了合同无效后果，建设工程质量合格，借用资质的单位或个人可参照其与出借资质的建设施工企业的协议中有关工程价款计算、支付节点等约定，请求该建筑施工企业支付折价补偿款。

2. 借用资质情形下发包人的责任认定规则

《建工解释（二）》第四条填补了借用资质的单位或个人向发包人主张权利的规范空白，吸收了司法实践中逐步形成的区分发包人主观状态认定事实合同之裁判思路，首次在规范层面进行了回应，一方面保护善意发包人的合理信赖，另一方面不纵容明知或者应当知道借用资质情形却从中获利的发包人。若发包人不知道或不应当知道，其基于对出借资质的建筑施工企业之资质和履约能力的信赖而订立合同，借用资质的单位或个人并非该合同当事人，合同当然不约束借用资质的单位或个人与发包人；但若发包人明知或应知借用资质情形，则系自愿承担了与借用资质的单位或者个人直接交易的风险，应允许借用资质的单位或者个人直接向发包人主张权利。同时，追加出借资质的建筑施工企业为第三人，有利于查清发包人已付工程款、工程进度、施工情况等事实，实现三方纠纷的一次性化解。本条明确了司法实践中争议不断的发包人“明知”的判断时点问题，排除了合同订立后发包人得知并继续接受施工之情形，强调发包人在缔约时对于资质的形式审查要求，体现了建筑资质审查不断严格的刚性约束。

3. 借用资质情形下表见代理的认定

《建工解释（二）》第五条明确了借用资质的单位或个人以出借资质的建筑施工企业名义，对外从事与工程建设相关的买卖、租赁行为等交易行为的责任归属。在形成权利外观且合同相对人善意无过失，即满足表见代理之构成要件的情况下，由出借资质企业对外承担责任，在保护交易安全与惩戒出借资质行为之间寻求平衡。关于代理权权利外观之判断，交易相对人须证明借用资质的单位或个人在客观上使交易相对人有合理理由相信其代表的是出借资质企业，如持有出借资质企业出具的授权委托书、交易以出借资质企业的名义进行、合同抬头、落款加盖出借资质企业的印章等等。关于交易相对人善意无过失之认定，通常综合考量交易相对人是否尽到了合理审查义务，即授权情况、沟通过程、结算主体、开票情况等内容均应符合一般商事交易习惯。出借资质的建筑施工企业对外承担责任后，可向借用资质的单位或个人追偿因代理行为而遭受的损失，也可在工程价款结算时主张抵扣。

四、 转包、违法分包的规制——《建工解释（二）》第六条、第七条、第八条

1. 转包、违法分包的折价补偿与合同相对性

《建工解释（二）》第六条对转包、违法分包情形下的折价补偿请求权作出了根本性调整。第六条明确，承包人违反有关禁止转包或者违法分包的规定，将其承包的工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人可参照转包或者分包合同请求承包人支付折价补偿款，但不可再直接请求发包人支付折价补偿款或赔偿损失。这一规定与《建工解释（一）》第四十三条允许“实际施工人”突破合同相对性直接起诉发包人之规定不同，事实上否定了自2004年的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）创设的“实际施工人”可以突破合同相对性向发包人主张权利的路径。《建工解释（二）》施行后，《建工解释（一）》第四十三条因与第六条规定不一致，不再适用。《建工解释（二）》第六条回归合同相对性原则，接受转包或违法分包的单位或个人仅能依据合同关系向与其直接签约的承包人主张权利。

2. 借用资质、接受转包/违法分包主体的代位权

借用资质、接受转包或违法分包的主体虽不能直接向发包人主张债权，但可依据代位权在承包人怠于向发包人行使到期债权时，以代位权诉讼方式寻求救济。第七条首次以条文形式将借用资质的主体纳入代位权行使主体范围，构建了借用资质、接受转包/违法分包的主体行使代位权的规范路径。该条明确，借用资质、接受转包或者违法分包的主体，以出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，可向发包人行使代位权。换言之，不仅可代位主张工程价款债权本身，在符合法定条件时，还可就建设工程价款优先受偿权等从权利一并主张。

依照《民法典》的规定，债权人代位权的成立应符合以下构成要件：第一，债权人对债务人存在合法有效的到期债权。第二，债务人对次债务人存在合法有效的到期债权。第三，债务人怠于行使权利影响债权人债权的实现。第四，代位标的为非专属于债务人自身的权利，且以债权人的到期债权为限。

3. 农民工工资保障的实现路径

此前司法实践中通过设立“实际施工人”概念，间接地保障农民工工资，而在《建工解释（二）》废弃“实际施工人”概念后，第八条创设全新规则，援引适用《保障农民工工资支付条例》相关条款，为农民工工资保护提供了直接、明确的法律依据，将行政监管责任转化为民事法律后果，使农民工工资保障从行政约束上升为可诉的实体权利，有效衔接了行政规范与司法裁判。

《保障农民工工资支付条例》自2020年施行以来，在行政监管层面确立了建设单位资金拨付监管、施工总承包单位代发工资、农民工工资专用账户、实名制管理等制度，构建起欠薪防治机制。第二十九条、第三十条、第三十六条、第三十七条分别规定了建设单位、施工总承包单位、分包单位在不同情形下的工资支付责任。

（1）第二十九条：建设单位以欠付工程款为限的先行垫付义务。建设单位须依合同按期足额拨付工程款，并将其中的人工费用专项划入农民工工资专用账户，同时履行对总承包单位工资发放行为的监督职责。若因建设单位未按约拨付工程款引发欠薪，其应在尚未结清的工程款额度内，先行垫付农民工被拖欠的工资。

（2）第三十条：施工总承包单位先行清偿及追偿权机制。分包单位对其直接招用的农民工承担实名制管理与工资直接支付的第一顺位责任。总承包单位对分包单位的用工合规性与工资发放情况负有监督职责。分包单位发生欠薪时，总承包单位应先行清偿，事后可向分包单位依法追偿。工程经转包的，欠薪同样由总承包单位先行清偿并可追偿。

（3）第三十六条：违法发包/分包情形下的建设单位或施工总承包单位清偿责任。建设单位将工程发包或分包给不具备合法经营资格的单位或个人的，因此产生欠薪的，由建设单位承担清偿责任。施工单位允许他人以本单位名义承揽工程的，因该挂靠行为引发欠薪的，由该施工单位承担清偿责任。

（4）第三十七条：违法建设项目的建设单位无条件清偿责任。工程项目因违反国土空间规划、工程建设等法律法规被认定为违法建设，因此拖欠农民工工资的，建设单位应负清偿责任。